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执法,作为社会革新的工具

本文摘要:作者简介:查尔斯·埃普(CHARLES R. EPP),美国堪萨斯大学公共事务与治理学院教授。文献泉源:原载于《牛津执法与政治手册》,牛津大学出书社2008年版。

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作者简介:查尔斯·埃普(CHARLES R. EPP),美国堪萨斯大学公共事务与治理学院教授。文献泉源:原载于《牛津执法与政治手册》,牛津大学出书社2008年版。Charles R. Epp, "law as an instrument of social reform", in Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira (ed.), The Oxford Handbook of Law and Politics, Oxford University Press, 2008.问题的提出施恩古德(Scheingold)在差不多三十年前就视察到,人们一直存在着对于社会革新诉讼的矛盾心理:一方面,美国联邦最高法院所作出的斗胆且具有关键性的社会革新讯断已经在连续性的政治和行政争议中陷入逆境,实现水平微乎其微;然而,另一方面,许多群体,其中包罗情况主义者、女性主义者们,仍然怀着实现社会革新的希望求助法院。

在这里我将审视,为什么那些在美国(或者其他地方)寻求社会革新的群体会普各处求助诉讼,以及法院所创制的执法是否(以及如何)是一种社会革新工具。美国联邦最高法院本文的命题第一,一个政治体制的制度结构如果越是碎片化的和越是多孔的(porous),那么差别群体寻求法院以告竣政策目的的激励就会越强;差别群体的诉讼计谋反映了这些激励。

第二,虽然碎片化的政治体制的制度特征限制了任何一个政府机构——包罗法院在内——去实现直接的、迅速的以及无纷争的政策执行的能力,可是法院比起其他机构而言在这一方面上更有缺陷。有关公共政策执行的经典研究一般持有一种关于司法影响(judicial impact)的机械看法。他们关注个体法院裁决、法院受限的执行权力,以及行政机构逃避和抵制的能力。

这些经典研究一般会得出结论认为,总体来说,法院缺少实施社会革新的能力。第三,然而,法院的一些其他能力,特别是创制权威性执法规范和构建诉讼激励的制度性权威,赋予了法院一种发生相对基础性的、更为恒久性的政策厘革的能力。在最近几十年里,针对社会革新诉讼的制度性支持的生长,以及在焦点意识形态中已经容纳执法责任的专业网络(professional networks)的生长已经增强了法院影响更为恒久的政策厘革的能力。

如果说经典的执行研究关注的是司法权力和权要组织的逃避,那么更新近的大量研究关注的则是,在缔造与执法相关的认知和规范的历程中,司法系统所发出的更为弥散的信号,以及这些信号在发动提倡同盟(advocacy coalitions)的历程中以及在其他的机构和组织中发生规范性听从压力的历程中所饰演的角色。由法院创制的执法可能有着比我们之前所认识到的更为广泛的社会革新影响。本文的余下部门会通过梳理有关法院在社会厘革之中所饰演角色和所发挥影响的文献来阐释这些看法。将法院创制的执法作为社会革新工具的条件一、通过法院钻营社会革新是结构性激励的结果那些钻营社会革新的群体之所以诉诸法院,部门是结构性激励(structural incentives)作用的效果:第一,结构上的激励,特别是分权体制与联邦制,限制了大包大揽式的(comprehensive)行政项目的生长,因而也就把一部门社会革新的压力移转至法院。

在这类体制中,缔造广泛的立法同盟以通过立法的须要性导致了制定法的归纳综合性与模糊性,而这在行政与司法法式中发生了连续的关于制定法语言寄义的争论。第二,分权体制中的立法分支可能会接纳很是准确的立法例定,并授权这些划定在法院中获得私人执法(private enforcement)以实验控制行政机构。第三,碎片化的政治体制,特别是联邦制,会促成政策制定者的大量涌现,因而会为法院处置惩罚这些相互竞争的机构间所作出的相矛盾的决议提供激励。

分权体制也限制了立法中多数派推翻法院所作裁判的能力,因而赋予司法裁判以持久性与效力。第四,一个相对疏散和碎片化的政治体制也促成了一个相对疏散且碎片化的政治组织领域。与欧洲差别,美国的主要政党相对而言则是软弱的而且是以候选人为中心的,因而它们基本上没有能力推行有计划的社会革新或者是推翻司法裁判。

政党的软弱强化了诉诸法院以钻营社会革新的激励。第五,碎片化的政治体制为这些群体提供了避开建设立法同盟这一难题历程的时机,而代之以(或者是另外地)在法院追求他们的政策目的的激励。一个国家的政治体制越是碎片化的和越是多孔的,那么在法院寻求社会革新的激励也就会越大。因此,美国政治历程的多孔性质,以及由此导致的,法院涉入政治历程的不行制止,事实上要求寻求政策厘革的群体们必须时刻准备着在政府机构的所有重要场所上"斗法",这些政府机构就包罗法院在内;如果他们不这样做,那么毫无疑问他们的对手将会这样做。

诉诸法院寻求社会革新的效用诉诸法院会在多大水平上带给社会革新者以利益呢?对于这一问题的回覆以悖论的形式出现出来:一方面,一项官方决议所要求的厘革越大,那么由于阻挡者所提倡的反发动(counter-mobilization)的存在,这项决议被立刻执行的可能性就越小;可是,另一方面,也越有可能引发出支持这一官方决议的大规模发动,这可能继而对重大革新发生连续性影响。(一)诉诸法院时可能遇到的障碍第一,如何进入法院。诉讼需要种种资源;在司法系统中的多个层级推动数个案子可能会消耗大量资源。

虽然在法院中获胜的时机不是诉讼到场者所拥有资源的直接反映,可是拥有更高水平的资源显着更能在执法的竞技场上获告捷利——更为专业的状师、更多的执法检索、更多的投入到推动案件中的时间,等等。一些群体可能比起其他群体更有能力去负担这些成本。对于弱势群体,特别是那些缺少丰裕资源的群体来说,继续诉讼所发生的成本可能被证明是高得肩负不起的。第二,如何劝使法官去支持一项社会革新主张。

法官们更倾向于支持特定种类的社会革新要求。施恩古德提到,"法院不太倾向于挑头代表那些没有坚实地根植于宪法价值之中的目的"。他特别注意到法院仅仅倾向于支持那些与宪法的"自由资本主义"倾向相一致的主张,以及那些在规范价值(normative)而非在功利(utilitarian)上具有正当性的,渐进而非激进厘革的主张。不外,施恩古德(Scheingold)注意到,"当法院与政治潮水共游时",法院可能会轻松地逾越宪法性权利的限制。

库柏(Cooper)考察了那些联邦法院法官不愿采取支持社会革新理由的案件,他注意到当极其不正义事实被摆在联邦法官们眼前,特别是在其它的政府分支无视这一问题的情况下,联邦法官们会有一种被敦促着要做一点什么的感受。第三,通过诉讼或者法官创制的执法来修改公共政策目的,会在多大水平上对实践中的社会政策发生有意义的影响。施恩古德认为,如果法官接纳行动,那么法官创制的执法可能会被认为有一种或同时具有两种影响。

第一种影响被称为"权利神话(myth of rights)",是一种对于实施中的政策或多或少具有直接性的影响。施恩古德认为"权利神话"有三个假设:诉讼能够叫醒运动者的权利诉求;诉讼能够进一步被用来保证这些权利的实现;权利的实现等同于有意义的社会厘革的实现。第二种影响被称为"权利政治(politics of rights)",则讲明权利主张和社会革新讯断不能发生自动的政策厘革,但它们却是为之后政治斗争中革新的支持者们所用的强有力的"资源"。

(二)反思"权利神话"对于任何种类的官方决议直接的、相对迅速的,以及相对没有纷争的"执行"在碎片化的统治体制中是很是稀少的。在碎片化的体制中,政策决议通常包罗很是模糊的内容,而且确实存在许多权威相互竞争的机构,和对于执行历程影响力很弱的自上而下的治理控制,以及因此存在着过多"否决点(veto-points)"以至于无法推动实现简朴而且有效率的决议付诸执行。

正如萨巴蒂尔(Sabatier)与詹金斯-史女士(Jenkins-Smith)所注意到那样:"场所挑选的一个常见效果就是泛起政策僵局:同盟A占据了一个场所,而同盟B则占据了另一个场所"。司法裁判也不破例。

法院直接去控制其他机构的能力则越发有限。以相对不会发生什么纷争且迅速的方式执行法院创制的执法所需要的条件与所视察到的执行一般性政策的条件是相似的,而且当政策是由法院授权的时候,甚至这些条件被满足的可能性会更小。在能乐成"自上而下"执行一般性政策的其他须要条件中,萨巴蒂尔认同如下条件:政策的清晰水平、来自执行官员的支持、来自利益团体的支持、来自立法和行政分支权力主体的支持,以及良好的社会经济情况。

法院确实缺少关键性的权力来使一些案件中立法政策自上而下的执行法式变得更容易。(三)反思"权利政治"虽然一般而言,对于司法裁判直接的且没有纷争的执行是很是稀少的,可是大部门研究政策历程的学者——至少那些在执法和法院领域之外的学者——不再将直接的执行作为社会革新成效的一种有价值的磨练尺度。因此,萨巴蒂尔(1986),以及萨巴蒂尔与詹金斯-史女士(1999)已经呼吁对长时期的政策历程举行考察,关注"提倡同盟"求诸全部的官方场所——立法机构、行政机构、权要机构以及法院所举行的发动,这些"提倡同盟"通过他们的计谋来实现政策厘革。

与司法研究文献中对于执行的相对短时期的考察审视截然差别的是,一项政策革新的成效,在萨巴蒂尔的分析看来,最好要历经数十年的评估丈量。施恩古德揭晓了相同的看法,他评论道:"对于一项权利的权威性宣告也许最好被视作是一个政治历程的开始,在这一政治历程中,权力关系逐渐凸显出来"。已往半个世纪里,三种制度层面的生长进步塑造了对于司法裁判的回声以及对这种回声的社会科学研究:第一,诉讼的支持结构(support structures)的进步。

有能力实施耗时持久的诉讼的有组织团体迅速增加;状师的人数已经有了显著的增长而且从种族和性别角度来看变得多样化;有关如何实施社会革新诉讼的共享知识已经通过"如何做"指南书("how-to"books)、专家案例书、法学院课程、正式的研讨会以及训练流传开来。在一些国家,政府设立了一些项目来资助"测试案件(test cases)"或者其他由弱势群体提起的诉讼;在美国,议会已经通过许多联邦法例授权法官,特别是在涉及联邦权利的案件中,要求败诉方支付胜诉方所支出的状师署理费。

许多国家中执法发动的支持结构取得生长所带来的效果时,法院已经获得了一个有能力推动司法政接应用和生长的支持者同盟。第二,最近50年来工业社会履历了政府机构和私人企业中行政部门(administrative professions)与专业网络的降生和实质性生长。

因此"人力资源"或者是"人力治理"行业的生长,与对员工关系治理的愈发关注是同时发生的;警员基本上完成了从传统的政治角色向现代行政部门的转型;而且相似的部门在现代国家浩如烟海的政策领域中广泛得以生长。埃德尔曼(Edelman)将这类行政部门形貌为权要组织与它们所处的执法情况之间的"窗口",因此这就允许执法情况对组织(而且反之亦然)发生更大的影响。执法上的责任,而且特别是与以法院为中心的政策(court-focused policy)相关的制度规范上的责任,愈来愈成为许多类型的行政部门所面临任务的焦点。

第三,由于联邦司法机构在政治上变得越来越守旧,对于政策历程的司法干预普各处从禁令性救援(injunctive relief)和治理干预(managerial intervention)转向相对更不激进的为其他行动者缔造激励,特别是接纳以侵权损害赔偿和制定法解释为模式的救援措施。(四)研究实例许多领域中的研究反映了这些生长。第一,运用政策领域中"提倡同盟"理论的研究。

这些研究主要关注到场政治和政策斗争的行动者和组织,以及关注行动者和组织如何明白和使用这些由执法提供的资源和激励——而不是关注个体司法裁判及其影响。这些研究没有将司法裁判看作是独立于政策历程的干预因素,而是看作深深嵌入这一历程中的一系列步骤;而且这些研究没有将司法裁判视作是下令,而是视作是政策历程的到场者们可资使用的思想或者是规范资源,或者是对政策历程中某些到场者所支持的政策规范的官方认可。最后,他们没有将之后的政策历程看作是对这些下令的回应,而是看作依据这些被赋予给某项规范的新的可用资源和司法认可而举行的政策斗争历程的延续。因此,他们一般回避"执行(implementation)"这一似是而非的说法,而是代之以将政策运动形貌为执法阴影之下众多受影响的团体之间的连续性的政治斗争。

虽然这些后执行研究(the post-implementation studies)将司法裁判描绘为是深深嵌入连续举行的法式的,但与执行研究(implementation studies)差别,他们将司法裁判(以及更为宽泛的执法)视作是对于推动恒久社会厘革有着潜在的影响。例如,由迈克尔·麦凯恩(Michael McCann)所领导的一系列研究主张,那么资助弱势群体的运动家们通常使用执法权利和执法作为实验生长他们自身理由的资源,有时候这会有显著的作用。好比,麦凯恩(1994)展示了人为权益运动家使用权利主张来发动当地的社会运动;他们把权利主张看成迫使雇主一方让步的筹码;而且他们也把权利主张看成雇主人为政策执行历程中的讨价还价工具。

重要的是,麦凯恩注意到内容模糊的法院裁判,甚至是与自身态度相反的法院裁判都被用作是运动家们的强有力资源,这些运动家们缔造性地重新解释了那些裁判以服务于他们自身的利益。第二,与新制度主义社会学有着特别联系的研究。这类研究关注执法规范对于组织政策的影响以及后者对前者的影响。

有大量研究在磨练如下假设,即通过论证对"执法情况(legal environment)"的规范期待的回应能力,组织寻求增强它们自身的正当性。好比,在20世纪60年月中期之后,执法情况中主张非歧视的规范把庞大的压力施加于雇主身上,以促使他们在杜绝雇佣歧视和将雇员权利纳入正当法式上体现出诚意。

埃德尔曼假定,组织受到来自执法情况的规范压力越大,组织对这些压力的反映能力就越强。她通过测算组织规模(规模越大的组织被认为蒙受的这类压力就越多)、与公共部门的邻近性(越靠近公共部门,蒙受的这类压力就越多),以及作为组织与执法情况之间的"窗口"的人力资源部门是否存在,来权衡组织所受的压力。

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她发现这些因素与许多"合规(compliance)"政策(例如与平等就业时机办公室、申诉制度,以及其他类似的工具)的流传有着强联系,甚至当合规政策严格来讲没有获得执法授权时也是这样。此外,埃德尔曼认为执法情况以及对执法情况的反映以一种相交互的方式生长着:新的执法规制措施(例如新权利)将具有高度重要性却也具有高度模糊性的要求强加给了组织,这会引发阐释"合规"的实验,而这,又会反过来通过组织对于合规的操作性寄义的建构,对关于什么算是合规的司法解释发生影响。

埃德尔曼因此得出了一个有关在组织中执法实现社会革新能力的灰心结论,这主要是因为,在她的看法看来,组织的 "回应"很是显著地塑造了什么算是合规的操作性寄义。第三,一系列研究未来自执法发动和新制度主义研究进路的视角联合起来,关注民间执法发动在促进弱势政府机构,特别是法院的规范气力上所发挥的作用。

这些研究中最为重要的是帕德里安娜(Pedriana)与斯特赖克(Stryker)的研究。他们通太过析二十世纪六十至七十年月公民就业权利的落实情况得出,利益团体诉讼(特别是由全国有色人种协进会-执法辩护基金[NAACP-LDF]提倡的诉讼)、均等就业时机委员会(EEOC)的建议以及最高法院的裁判将模糊的公民就业权利执法转换成刚性的羁系要求。

全国有色人种协进会-执法辩护基金将生长中的一系列执法原则运用于一系列针对大型雇佣单元的"展示性(show)"案件中,这些雇佣单元的治理者们很快意识到一般性的执法情况正变得敌视那些仅仅是象征性的合规措施——(停留在)良善的意图已经不够了——雇主们通过启用正式的部门以及接纳反歧视政策来加以回应。接着,最高法院认可这些组织的政策作为印证组织合规的正当性标志。结论探讨(一)主旨总结总之,在美国和欧盟碎片化的政治体制中,社会革新的提倡者通常求助于法院,作为其整体政策提倡战略的一部门。

这些提倡者受益于社会革新诉讼支持结构的不停壮大和生长,而且经常获得对他们有利的法院裁判的充实回馈,这维持着他们对法院的一定水平的依赖。社会革新诉讼偶然会导致重大司法裁判的发生,而这些裁判改变了更大规模内的政策议程。

更常见的是,社会革新诉讼和法院案件是一个高度碎片化的、模糊的政策历程中的一系列渐进步骤。执法促成的社会革新最切合谁的利益?现在的体制很好地服务于那些有时机获得大量资金和组织资源的群体,以及那些在行政部门中有盟友或潜在盟友的群体。偶然,弱势群体——少数民族、女性和贫困者——会受益匪浅,特别是当支持他们利益的组织成为占主导职位的政治同盟的一部门时。

对政策历程的司法干预一般不会带来切合这些缺乏资源和盟友的群体,特别是很是贫困的群体利益的社会革新。偶然泛起的反例说明晰能够代表贫困者利益的、以执法为中心的社会革新的难题。

只管如此,在碎片化的政治体制中,由法院推动的革新的可获得性发生了与法院在其中饰演更次要角色的体制中性质差别的社会革新。在集权体制中,政策趋向于相对越发具有计划性,而且由集中的、专业化的行政系统施行。

在碎片化的体制中,政策历程更容易受随处于支配职位的政治同盟中缺乏权力的群体的滋扰。随着时间的推移,碎片化的体制中的(社会革新所导致的)效果更可能趋向于疏散式的革新,而这些革新最后可能通过国家政策的逐步流传或者诱发从而生长到席卷整个国家。主要的例子包罗学校破除种族隔离、牢狱革新、精神机构革新、均等就业时机政策普遍化、性骚扰政策的详细化、警员职业化以及其它。这些革新显着很重要,而且在每项革新中,诉讼和司法裁判都发挥了重大的作用。

(二)研究展望许多问题值得进一步研究。首先,很少有研究把执法发动进路的研究与新制度主义进路的研究的洞见联合起来。实验这样做的为数甚少的研究讲明,有富厚的可能性存在于这类交织研究富矿之中。

其次,虽然更为普各处将关注点从特定的司法裁判转向"执法情况"是一个理论上的生长,可是仍需要更多研究来明白和丈量评估焦点行动者们是如何明白执法情况的。已往的一些研究已经依据与公共领域的邻近性,或者依据总统行政下令的总体执行态度来评估执法情况。虽然这些观点化是有价值的,可是他们相对而言较为宽泛。

可以说,如果一般性的执法情况有着羁系层面的影响,那么执法情况确实能够通过决议制定者对于执法情况的要求或规范的认知,以及对不合规所发生之风险的感知来实现这一点。隐藏在有关执法情况的影响的众多研究中的假设是,执法情况中的种种诱因能够通过可被感知的被诉的可能性感受到。然而,很显着很少有成体系的履历研究是就这类感知,就这类感知对于讨价还价历程或者更为宽泛地对于实践中的政策的影响,或者就这些感知是如何随着司法统领或者其他因素发生变化的展开。

最后,早期众多的执行研究关注的是扩大权利的司法裁判的影响。在近些年,减损权利的裁判也有同等的重要性,可是没有关于限制权利的司法裁判如何在行政法式中被解释、使用和生长的大量研究。

因而存在着对这一主题举行研究的庞大空间。编译:陈越瓯。


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